银行贷款保证合同的几个保证担保问题的理解
某银行总行营业部将一批不良贷款债权以资产包的形式转让给某资产管理有限公司。本人接受某资产管理有限公司的委托为其受让的贷款债权出具法律意见书。在出具法律意见书的过程中本人发现一些涉及保证担保的法律问题，这些问题在实践中很常见。基于此，本人就这些问题提出一些个人的理解。以下贷款人统称某银行。
某制药厂于1987年从某银行处贷款2500万美元，约定分三次还款，最后一次还款日期为1993年12月20日，担保人是某省人民政府。后某制药厂一直没能偿还贷款本金。1996年8月7日，借贷双方及某省人民政府、某制药厂的下属企业（以下简称“制药厂下属企业”）签订修改协议。该修改协议约定，担保方由某省人民政府改为制药厂下属企业，该下属企业同意原贷款协议的内容并对贷款债务承担连带责任直至原贷款协议项下的一切债务清偿完毕。1999年9月27日，某制药厂及其下属企业在一份《备忘录》上盖章确认某银行在贷款到期后每年均催促其履行还款义务。2001年8月某银行曾以特快专递的形式向某制药厂及其下属企业发送催讨函件。2002年1月、2004年1月，某制药厂及其下属企业向某银行出具《情况汇报》。在该汇报中两企业均承认欠款事实，但表示无能力还款，并且没有作出还款承诺。2006年6月26日某制药厂及其下属企业向某银行出具《情况汇报》，在该汇报中两企业承认欠款事实，并有还款意愿；制药厂下属企业愿意承担连带保证责任，直至贷款还清为止。2008年6月13日，某银行以公证的形式向某制药厂及其下属企业发送催款函件。
在某银行的该笔贷款中，涉及保证的如下几个问题：
一、国家机关担任保证人的保证合同的效力问题
1995年10月1日开始实施的担保法第八条规定，国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。在实践中，在担保法实施前，银行贷款以国家机关为担保人的现象很多，而很多贷款直至担保法施行后也没有得到偿还，以国家机关为保证人的保证合同的效力问题就突出出来，结合某银行的该笔贷款，本人谈一点个人的看法。
该贷款的原担保人为国家机关，而订立该合同的时间为1987年。根据法不溯及既往的原则，其效力判断应适用当时的法律。而民法通则1987年1月1日才生效，其中对保证人的主体资格条件并没有作规定。1988年4月实施的最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》（以下简称“最高院民通意见”）规定国家机关不能担任保证人。该《意见》又规定“一九八七年一月一日以后受理的案件，如果民事行为发生在一九八七年以前，适用民事行为发生时的法律、政策。当时的法律、政策没有具体规定的，可以比照民法通则处理。”根据该规定，本所认为，1987年以后发生的民事行为（该笔贷款即是）应该适用民法通则；而上述最高院《意见》是为执行民法通则所作的司法解释，因此，某银行的该笔贷款中的担保应适用该《意见》，而1988年10月生效的《最高人民法院关于国家机关能否作经济合同的保证人及担保条款无效时经济合同是否有效问题的批复》中规定，“经济合同中以国家机关作为保证人的，其保证条款，应确认为无效”，“ 保证条款被确认为无效后，不影响该经济合同其他条款的效力”。根据上述最高人民法院的司法解释及其批复可知，司法实践是不认可国家机关担任保证人的保证合同的效力的。基于此，该笔贷款中国家机关作为保证人的保证条款应为无效。但并不影响贷款协议其他条款的效力。
实际上，在该笔贷款协议中以某省人民政府作为保证人的条款形同虚设，贷款拖欠之后，某省人民政府没明确承诺过承担担保责任，某银行也没有明确要求其承担担保责任。而且国家机关的资金都是国家预算拨款，也不具备代借款人承担2500万美元借款的能力。
二、保证人承担保证责任的保证期间及其诉讼时效
根据该笔贷款的追索及承诺还款情况，现本人分述如下：
1、主合同没有约定债务履行期限，保证期间的起算点如何确定
1996年，在修改协议中约定制药厂下属企业为该笔贷款提供担保。根据修改协议，制药厂下属企业为该笔贷款协议中的一切债务承担连带责任；担保责任的有效期自修改协议生效之日起至原贷款协议项下的全部债务偿清后终止。而根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（以下简称“担保法的司法解释”）第32条第2款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定，制药厂下属企业的保证期间应为借贷双方履行期届满之日起算。但制药厂下属企业提供担保时，原贷款协议中的履行期限早已届满了两年多。修改协议不仅是提供新担保人的约定，还是借贷双方对原债权债务关系的重新确认，但对原贷款的本息，某制药厂究竟何时偿还完毕，修改协议中未作约定。担保法的司法解释第33条规定：主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。1999年9月27日，在有某制药厂及其下属企业盖章的《备忘录》中，主债务人及保证债务人确认贷款到期后，某银行每年均多次来电、来函、派人催促其履行还款义务并表示积极筹措资金尽力还款。根据该备忘录，1996年某银行应有催款，保证期间应从1996年开始计算至1998年。而1996年至1999年9月期间某银行每年均向保证人制药厂下属企业催款，因此，根据担保法的司法解释第34条第2款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”的规定，保证人的担保期间已转为诉讼时效期间，并在1999年9月份前随着某银行年年催款而中断时效。1999年9月27日以前，该笔贷款保证债权未过诉讼时效；自1999年9月27日开始，时效期间重新计算至2001年9月。在此期间，某银行多次以特快专递的形式向制药厂下属企业发催款函，最后一次日期为2001年8月2日，至此时效中断，时效重新计算至2003年8月2日；
2、保证人仅承认欠款事实，未承诺还款，该情况是否能成为保证债务诉讼时效中断的事由
2002年1月、2004年1月制药厂下属企业向某银行作出书面情况汇报。在汇报中其承认欠款事实，但表示无能力还款；民法通则第140条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。上述情况汇报中均无其同意履行的承诺。司法实践中对债务人承认债务的理解不同：第一种意见将承认债务与民法通则中的“同意履行”做相同的理解，可中断时效；第二种意见认为二者不能作相同的理解，债务人对债务的承认不能导致时效的中断。本人持第二种意见。因为“同意履行”是一种对欠款清偿的明确承诺，而表示无能力清偿，是一种变相的拒绝还款。与法律的本义相去甚远。所以本人认为2002年及2004年的情况汇报不能成为保证债务诉讼时效中断的事由，即对债务的承认不能成为诉讼时效中断的事由。基于此，制药厂的保证责任已过诉讼时效。
3、保证债务诉讼时效经过后，如何认定保证人对还款的承诺构成新的保证
制药厂下属企业的保证责任诉讼时效经过后，2006年6月，其又向某银行出具《情况汇报》。在该汇报中，制药厂下属企业确认了欠款数额，承认该欠款的事实，并写明有还款的意愿，愿意承担连带保证责任，直至贷款还清为止；本人认为该《情况汇报》说明保证债务人已放弃时效抗辩，对保证债务予以重新确认，或也可以理解为保证人重新为主债务向某银行提供了保证，这两种情况均导致保证期间或诉讼时效重新起算。但实践中有人对此有不同的理解。
第一种理解认为：《最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》（法释[1999]7号）规定，对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。基于此保证债务人在《情况汇报》中的还款意愿不同于法释[1999]7号批复中提及的债务人在催收到期贷款通知单上签字或盖章的行为，不构成对原保证债务的重新确认。
针对这种理解，本人认为：[2003]民二他字第59号答复规定，对债务人于诉讼时效期间届满后主动向债权人发出询证函核对贷款本息行为的法律后果问题可参照法释[1999]7号批复的规定进行认定和处理。根据该答复，债务人于诉讼时效期间届满后主动向债权人发出询证函核对贷款本息可认定为重新确认债权债务关系。而制药厂下属企业在《情况汇报》中确认欠款数额并有还款意愿与上述主动发函核对贷款本息相比，其同意还款意愿更明确、更进一步。同时《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》中也规定“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持”。因此2006年的《情况汇报》可认定为重新确认保证债权债务关系，诉讼时效重新起算。
第二种理解认为：法释[２００４]４号《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》（以下简称“法释[２００４]４号批复”）规定，保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。而2006年的《情况汇报》只是保证债务人的单方承诺，并不能成立新保证合同。
针对这种理解，本人认为：
(1) 法释[２００４]４号批复应理解为适用于债权人未在保证期间要求保证人承担保证责任，使保证期间经过，保证人免责情况；而某银行在其贷款的保证期间已要求保证人承担保证还款责任了，从其要求之日起，保证期间已转为诉讼时效了，主债务人与保证债务人对同一债务承担连带责任，这与法释[２００４]４号批复所述情况不同；
（2）即使保证期间或诉讼时效已过，但保证人在2006年的《情况汇报》中明确承诺承担连带责任至贷款清偿完毕，同时对贷款数额也予以明确，这是其重新向某银行的贷款提供的保证，某银行对其重新提供的保证也无异议，可理解为在中信与维达制药厂之间形成了新的担保协议；同时根据担保法的司法解释第22条第1款“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”的规定，该《情况汇报》也可据此理解为制药厂下属企业单方向某银行出具的担保书，且某银行接受也无异议。
根据此分析，2006年的《情况汇报》应视为新的担保，保证期间重新起算。因保证人承诺承担连带责任至贷款清偿完毕，属于保证期间约定不明，应适用二年的保证期间规定。而2006年《情况汇报》说明了主债务人对主债权的重新确认。在该《情况汇报》中未明确主债务的履行期限。担保法的司法解释第33条规定，主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。而中信于2008年6月13日向某制药厂公证催款，请求其履行主债务，据此推算，保证期间起点时间不应早于2008年6月13日，保证期间终点时间不应早于2010年6月13日。而2008年6月13日某银行向制药厂下属企业公证催款，也可理解为中信要求其承担担保责任，此时保证期间转为诉讼时效，时效计算至2010年6月13日。因此，该笔贷款或未过保证期间或未过保证的诉讼时效。
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