最高人民法院2008年4月1日施行的《民事案件案由规定》中将典当纠纷作为第三级案由作了规定，但是关于典当纠纷的法律规范比较缺乏，审判实践中对典当法律关系的理解及处理存在较大争议，现笔者结合审判实务中的案例分析如何正确界定典当法律关系及其立法完善。
一、典当业存在的法律问题
典当在我国是一个传统行业，20世纪80年代后典当行在全国各地陆续设立，典当作为一个经营特种金融服务的行业获得了政府的认可，成为具有我国特色的一项法律制度。但是，典当作为一项特殊的法律制度，在我国尚缺乏统一的制度设计和操作规范，存在较多问题。由于规范典当业的法律规范不完善，典当行的操作又极不规范，导致审判实践中典当纠纷问题较多，争议较大。现笔者以曾办理过的一个案件为例，分析当前审判实务中所存在的问题及法律争议。
甲公司以其所有的原材料作为当物向某典当行借款100万元，另外以第三人乙的汽车和房产作为当物分别借款20万元和50万元，汽车和房产均办理了抵押登记手续。在此期间，因典当行对当物不便保管，遂将原材料交由甲公司自己保管，甲公司因急需原材料，在将原材料使用完后向典当行承诺及时补足原材料作为当物，但甲公司一直未补足当物。借款到期后，甲公司未能归还借款，典当行重新开立三份当票，分别仍以原材料、汽车、房产作为当物，并在备注栏内注明为原当票的继续，汽车和房产均未再办理抵押登记手续。典当行要求甲公司提供担保，丙公司出具担保书为甲公司担保。借款再次到期后，甲公司仍未能归还借款，典当行起诉甲公司、第三人乙和丙公司要求偿还借款，并要求对乙的汽车和房产优先受偿，丙公司承担担保责任。甲公司辩称新开立的当票因典当行未再实际交付当金，典当关系不成立，对于已经按月支付的综合费折抵借款本金。其中一份当票中当物为原材料，不论当物价值是否足以清偿借款，在甲公司未回赎的情形下，应以当物抵借款，原告无权再向其主张返还当金，更不能要求提供担保。乙辩称新开立的当票其未同意抵押担保，既未在当票中签名，也来办理抵押登记手续，应为无效，典当行不能行使优先受偿权。丙公司辩称典当关系不能设立第三人保证，即使允许第三人担保，但本案典当关系无效，担保关系也应无效，其也不存在过错。对于本案中存在的主要争议；笔者将其归纳为以下几个方面：
1、典当是营业质还是附回赎权的买卖关系?一般认为典当是一种营业质，指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例的费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。地有人认为典当是一种附回赎权的买卖关系，典当到期后当户没有归还当金，也没有续当或没有赎当，则成绝当，当户在到期后并没有必须归还当金本息的义务。如果到期不回赎，典当行无权要求其必须偿还(取赎)当金，但当物的所有权转归典当行所有。当户取赎是一种权利而不是义务，典当行对当户并不享有债权。
2、续当当票如何认定?对于上述案例中重新开立的三份当票，一种意见认为重新所开立的当票是一种新的典当关系，但因典当关系是实践性合同，必须交付当金和当物，由于典当行未再实际交付当金，因此新的典当关系未成立。另一意见认为虽然未写明是续当当票，但符合续当的特征，应认定为续当当票，无须再实际交付当物和当金，续当关系成立，但对于续当是否需要重新办理质押或抵押登记也存在两种观点：第一种观点认为，既然是续当当票，原来已经办理过质押或抵押登记手续，续当无须再办理，仅需通知质押或抵押登记机关即可。第二种观点认为，第一次所办理的质押或抵押登记手续因第一次当票已到期而必须重新办理。
3、第三人的财产是否可以作为当物?一种意见认为根据2005年商务部、公安部联合发布的典当管理办法对典当的规定，当物是指属于当户所有或有处分权的财产或权利．他人的财产或权利不能作为当物。另一种意见认为，典当管理办法没有明确禁止将第三人的财产作为当物，只要当物的权利无瑕疵，并征得所有权人的同意；可以作为当物。
4、未实际交付当物的典当关系是否成立或生效?一种意见认为典当关系是实践性合同，当户必须交付当物，典当行必须交付当金，典当关系才成立。另一种意见认为双方已开立了当票，应视为典当关系已成立，但由于未交付当物，因此典当关系未生效。
5、未办理质押或抵押登记手续的典当关系是否成立或生效?一种意见认为，典当关系中动产必须交付，需要办理质押登记的必须办理质押登记。不动产必须办理抵押登记，否则典当合同不成立。另一种意见认为，只要双方开立当票，达成质押或抵押合意，典当关系即成立，但由于未办理质押或抵押登记而未生效。
6、无效的典当关系如何处理?一种意见认为，如果典当关系不成立，则应由过错方承担缔约过失责任。如已交付当物或当金，则予以返还。如果典当关系无效，则按无效合同的处理规则处理，但约定的综合费率应为无效，不予支持。已经收取的应一律予以返还。另一种意见认为，即使典当关系不成立或无效，已经收取的综合费不予返还，尚未收取的综合费作为损失，根据双方的过失情况来确定承担。
7、典当是否允许第三人担保?一种意见认为，既然典当允许以物或权利作质押担保，则应当允许第三人担保。另一种意见认为典当关系必须是以财产或权利作质押或抵押，否则不是典当，而只是一般的保证借款关系．即等于典当行可从事一般的贷款业务，扰乱金融市场的管理，因此不应允许第三人担保。
8、行政规章是否可以在裁判文书中直接引用?一种意见认为，典当管理办法只是行政规章，法院不能在裁判中直接引用，因此，对于典当管理办法中的禁止性规定也不宜直接引用作为认定典当关系无效的依据。另一种意见认为，因当前唯一对典当关系进行规范的是典当管理办法，且与我国相关法律不存在重大冲突，因此可以参照适用。
二、对典当业涉及的法律问题的分析
正确界定典当关系的成立与效力要件
笔者认为，典当合同是实践性合同，典当关系的成立必须具备两个成立要件：一是当户交付当物，二是典当行交付当金。一般而言，依法成立的合同，自成立时生效，但由于典当系营业质，根据法律或行政法规的规定，作为当物的有关财产需要办理质押登记或审批手续，因此，并不是所有的典当关系自成立时即生效。要确认典当关系的效力即生效要件，必须要结合典当的法律特征及合同的有效要件来分析确定，包括以下方面：一是出借方必须是经过有关机关审批成立、能够办理典当业务的典当行。二是双方成立典当关系的意思表示真实，即必须交付当物，不允许采用占有改定或发放信用贷款，不得以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使一方在违背真实意思表示的情形下，或者在存在重大误解、显失公平的情形下订立合同。三是当物必须是属当户所有或者有权处分(可以是他人的合法财产，但必须征得他人的同意才能作为当物)，且法律未禁止或限制流通、转让的动产或权利；赃物、房地产等不得成为当物。四是法律、行政法规规定应办理批准、登记等手续的，应依照规定办理。如汽车、船舶等，则必须办理质押登记后典当关系才生效。
明确当物的范围
当前审判实践中对于当物存在的争议主要有两方面：一是当物是否必须是当户享有所有权或处分权的财产或权利。二是房地产是否可以作为当物。关于第一个争议，笔者认为，当物既可以是自己的财产或权利，也可以是他人的财产或权利，但必须是动产且以法律法规允许流通为前提。不过，一般必须要求当户提供当物属当户或他人合法所有或享有处分权的依据。如果当物系他人之物，他人必须向典当行出具同意出当、如无法回赎则同意绝当的书面意思表示。以限制流通和禁止执行的财产作为典当物的，应认定无效。如已批准但尚未建房的宅基地就不能作为典当物。有些限制流通物，如金银、文物等已经典当的，只能由有关部门收购，承典人就所得价款受偿，不能自行处分典当物。对于房地产，因不能作为质押的标的物，不属于典当的范围，它不是纯粹意义上的典当，实际上是一种抵押借款，该类案件在审理中应按最高法院的有关司法解释的规定，以抵押借款合同纠纷定性为宜。
设定续当关系的构成要件
笔者认为，续当当票仍应具备当票的一般成立要件和有效要件。除了当户无须重新交付当物、典当行无须重新交付当金外，如果需要办理质押登记的，仍须重新办理质押登记，否则典当关系不生效。在上述案例中，虽然典当行重新开立了新的当票，但由于当户未归还当金，典当行在开立当票后并没有再交付当金，当物均为原当物，并且在备注栏内注明为原当票的继续，因此，重新所开立的当票应为续当关系。虽然目前唯一对典当作出规范的典当管理办法对续当规定非常原则，但是，中国人民银行发布的典当行暂行管理办法明确规定续当应收回原当票，开立续当当票。笔者认为，续当当票属于当票的一种，应具备当票的一般构成要件，即典当行向当户交付当金，当户向典当行交付当物，但是在续当中，由于当户未能按时归还当金，因此，仍以原当物就未归还的当余继续质押而继续原典当关系，当金虽然无须重新交付，但应该重新办理质押手续，鉴于上述案例中作为当物的原材料已经由当户使用完，由于实质上未再另行交付当物，并不构成典当关系，其性质为一般的信用借款。
规范第三人保证的效力
典当关系中以当物作为质押担保是系最主要的特征之一，因此，在典当关系中一般不应允许第三人的担保，否则容易成为变相的信用贷款。但如果因当户的过错造成当物灭失或毁损，又无力提供其他替代物的，则应当允许第三人提供保证。如系典当行过错造成当物灭失或毁损的，除非当户及第三人自愿同意担保，否则无需再另行提供担保。
确立典当关系不成立或无效的处理原则
如因当户未交付当物，或典当行未交付当金，典当关系不成立，有过错的一方应承担缔约过失责任；如典当关系从形式上虽然已成立，但不具备生效要件，则应认定为无效，如典当行不具备主体资格、当物不符合法律规定或是非法的、典当行变相发放信用贷款或一般担保贷款等，则应为无效，并按照合同法中有关无效的规定处理。典当关系被确认未成立或无效后，所约定的综合费也应为无效。但是如果典当行已实际交付当金，则综合费作为一种损失根据双方的过错来确定责任的承担。当户有过错的，综合费作为损失应由当户赔偿给典当行。如果典当行有过错，则当户只须归还当金，无须支付综合费。
三、完善典当业法律制度的对策建议
虽然当前典当的法律规制比较缺乏，但在商事审判中典当纠纷已日渐增多，法院必须依法作出裁判。笔者针对当前典当纠纷案件中所存在的问题和争议，提出自己的一些建议，希望通过司法解释或立法途径完善典当法律制度。
正确界定典当性质
任何一种法律行为都有其明确的法律性质，典当也不例外，厘清这一问题首先要分析借贷关系与买卖关系的特征，然后才能典当是一种什么性质的法律关系。不能认为出当后取赎就是借贷，将来不取赎就是买卖。首先从典当制度存在的根本性功能分析，典当应是一种短期的资金借用周转行为，对于当金需要按月支付综合费(虽然典当行有妥然保管当物的义务，但仅是典当中的附属功能，并不存在有偿的保管合同关系，无须支付保管等费用，按高于银行基准利率计算的综合费不属于保管费)，而且当户一般并不是从一开始就不准备回赎，而往往是因到期后无法偿还当金无力回赎才会发生死当行为。因此从根本上讲，典当是一种借款关系。但由于出借方必须是特殊主体即典当行，同时又必须是以交付当物的方式才能取得当金，因此才构成典当这一特殊关系。至于当物，是典当关系中必须具备的首要客体，虽然当户享有回赎权，如不回赎，则成绝当，即当物的所有权归典当行所有，与一般的质押有区别。依法学通说和商业惯例，其他各国和地区以质押所适用的法规的属性为标准，通常将其划分为民事质、商事质和营业质三种类型。民事质指适用民法的质押，商事质指适用商法的质押，营业质则指适用典当法的质押。民事质和商事质(有些国家统称为民事质)属于普通质押；而营业质专指典当，属于特殊质押。普通质押和特殊质押的主要区别在于：一是典当的质权人主体只能是依法成立的典当机构，而普通质押中的质权人主体则可以是法律允许的任何个人或者组织。二是典当的质押物允许流质契约。但是，并不能据此否认典当的本质是质押。因此笔者认为，典当应该属于特殊的质押，即营业质。同时根据典当的特殊性，不应将典当的范围扩大至不动产抵押，否则失去了典当本身所具有的特定含义。因此，笔者建议不应改变典当作为一种特殊质押的性质，将其扩大到抵押贷款业务。
明确典当行的法律地位
世界各国对典当行的性质定位各不相同，有的定位为金融机构，有的定位为消费信贷机构。在美国，各州的定位模式也不同，两种情况都存在，在法国，把典当行视为非银行金融机构。在英国，典当行是从事消费信贷的职能部门之一，典当行开业必须向公平交易处申领消费信贷执照。此外，爱尔兰、澳大利亚维多利亚州、加拿大哥伦比亚省、新加坡、马来西亚都规定典当行是消费信贷机构。不论各国法律如何定位，理论界普遍认为典当行本质上是非银行金融机构，或称之为非正规、边缘性金融机构。同时，各国法律规定的典当行的业务范围是基本一致的。与银行不同，典当行不从事存款、信用贷款、一般担保贷款和结算业务，而只从事特殊质押贷款业务。因此笔者认为，典当行在性质上应属于非银行金融机构，典当则是一种独立于金融系统外的特殊融资方式，具有金融性质和商业性质，是金融业和商业的组成部分。既要保护其独立的辅助融资渠道地位，同时又不宜过于放宽等同于金融业，其机构的设立应经人民银行批准，接受金融机构的主管部门即人民银行的行政管理和监督。
完善规范典当行业的法律法规
目前，规范典当业的典当管理办法只是一个行政规章，其法律位阶不如全国人大常委会制定的银行业监督管理法。虽然典当管理办法未禁止典当行从事抵押贷款业务，但银行业监督管理法却规定未经银行业监督管理机构批准，任何人(包括典当行)不得从事银行业务活动。笔者认为，国家有必要制订专门的法规或补充纳入已有的法律法规中(如民法通则、担保法)来对典当关系进行法律调整。明确典当的性质是一种营业质，范围仅限于质押范围，不得从事抵押贷款、信用贷款、一般担保贷款等业务。明确典当的地位及其功能，规范典当法律关系，明确出典人与承典人的权利义务关系等，明确典当机构设立的条件、程序、从业人员的资格，规范典当程序，规定典当的评估、折价、当金比例、幅度及法律责任等。